| 近年来，随着我国县域经济的飞速发展，个体和私营企业如雨后春笋，城镇和农村的居民收入水平和生活质量快速提高。与此同时，城镇和农村居民的个人建筑活动明显增加，如：城镇和农村居民的个人住房建造，城镇和农村居民的个人旧房改造，个体商铺和私营企业厂房建设等等。在这些建筑活动中产生的诸多法律问题值得我们思考，如：建设施工合同的效力，建设方的主体资格问题，建设活动中的质量问题，建筑活动中的人身损害赔偿归责问题等等。笔者所在法院受理的人身损害赔偿案件中，与个人建筑活动有关的案件逐年上升。本文就个人建筑活动中人身损害赔偿案件一些有关法律适用和疑难问题进行探讨，谈谈粗浅的看法。
一、个人建筑活动中人身损害赔偿案件诉讼主体的确定
个人建筑活动中人身损害赔偿案件一般包括以下几种情形：1、承建人或施工人在建筑活动中遭受损害（非第三人侵权）。2、承建人或施工人在建筑活动中造成第三人人身损害。3、施工人在建筑活动中遭受第三人侵害。
在确定上述三种案件诉讼主体的时候，我们必须先分清受害人（赔偿权利人）的具体身份，是承建人还是施工人？承建人和施工人是否为同一人？在第一种情形中，如果受害人只是施工人，当然可以以承建人和业主为被告。如果受害人既是承建人又是施工人，当然以业主为被告，问题是这时其他共同承建人或施工人应否作为被告？在第二中情形中当承建人和施工人为同一人，没有直接造成第三人人身损害的其他共同施工人应否作为共同被告？在第三种情形中，承建人和业主应否作为共同被告？我们可从下面几个具体的案例来看诉讼主体该如何确定。
案例一：唐某在江华县城建一栋五层混砖平房，以包工不包料的形式发包给李某，唐、李二人签订了《建房合同》。李某便组织张某、陈某、廖某、胡某等人共同施工，大家同工同酬。在施工过程中，胡某不慎坠落受伤。胡某以唐某为第一被告、李某为第二被告向法院提起诉讼。诉讼中，李某的代理人提出追加张某等共同施工人为被告。合议庭经征求胡某的意见，依法追加了张某等共同施工人为共同被告。理由：胡某在施工活动中受伤执行的是共同合伙事务，作为合伙人应当分担合伙风险债务。
案例二：伍某将旧房改建为一栋四层平房，并将建房事宜以包工不包料的形式发包给唐某等六人组成的施工队施工。在施工过程中，唐某操作搅拌机失误，导致升降机坠落砸伤路人陈某。陈某将唐某和房主伍某告上法庭。审理过程中，陈某追加共同施工人。理由：执行合伙事务中造成他人伤害，全体合伙人应作为共同被告。
案例三：李某承建蒋某的猪场建设工程。王某受李某指派负责猪场的建筑材料采购和管理，在采购材料途中与刘某发生交通事故，事故认定刘某负完全责任。王某向法院提起诉讼要求李某承担全部经济损失，李某要求追加刘某为当事人，合议庭依法驳回。理由：第三人刘某的行为与李某雇佣行为不存在责任竞合和连带关系，李某只有承担责任后才能对刘某进行追偿，应当尊重原告的选择权，法律也无明文规定按照连带处理。
二、个人建筑活动中人身损害赔偿案件的归责原则
个人建筑活动中人身损害赔偿案件的归责原则涉及过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。具体适用可归纳如下：
过错责任原则。个人建筑活动中人身损害赔偿案件的业主作为定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任（最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条）。施工人（雇员）在施工过程中因安全生产事故遭受人身损害，业主（发包人）知道或者应当知道承建人（分包人或雇主）没有相应资质或者安全生产条件的，应当与承建人承担连带责任（最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款）。
无过错责任原则。个人建筑活动中人身损害赔偿案件的施工人作为雇员在施工活动中遭受人身损害，承建人（雇主）应当承担赔偿责任（最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款）。
公平责任原则。个人建筑活动中人身损害赔偿案件的施工人作为承建人在施工活动中遭受人身损害，业主没有定作、指示或选任等过错责任时，其他合伙承建施工人和业主应当按照受益大小承担公平责任。
在上面所述的案例一中，业主应当承担定作人的过错责任，共同施工人应当承担公平责任。在案例三中，李某应当承担雇主的无过错责任。需要指出的是，在受害人有重大过错时，还是要适用过错相抵原则。
三、个人建筑活动中人身损害赔偿案件中承揽和雇佣的判定
在个人建筑活动中人身损害赔偿案件中，主体的确定和归责原则的适用都必须对其中承揽和雇佣关系进行区别和判定。
一般的观点认为，承揽和雇佣的区别在于：1、目的不同，前者是以完成工作成果为目的，后者是以直接提供劳务为目的。2、劳务的性质不同，前者是相对独立性劳动，后者原则上是从属性劳动。3、劳务的专属性程度不同，前者只要完成一定工作即可，不苛求一定要承揽人自己完成或提供劳务；后者在未经受雇人同意，雇佣人不能将其劳务请求权转让，受雇人未得到雇佣人许可，也不能让他人代服劳务。4、标的的性质不同，前者一般为特定劳务，后者为种类劳务。
但在具体实践中，由于个人建筑活动承建方多是无资质的民间建筑队伍或个人，在签订合同时非常不规范，往往造成承揽和雇佣劳务性质的争执。我们的经验是在适用上述通行判断标准时，可考虑以下具体情况：1、 承建人以包工不包料的形式承建个人建筑活动的，如承建人为独立承包人的一般判定为承揽关系，否则为雇佣关系。这里的独立承包人意思是指承建人以建筑业为主要职业或收入来源，具有相当工作时间和经验。2、承建人以包工包料形式承建个人建筑活动的，应当判定为承揽关系。3、自然人承建个人建筑活动后组织其他自然人共同施工的，如同工同酬，承建人与实际共同施工人应认定为合伙关系。承建人与实际施工人不同工同酬的，应当根据情况（如是否创造剩余价值）分别判定为分包关系或雇佣关系。
四、个人建筑活动中人身损害赔偿案件的赔偿标准
个人建筑活动中人身损害赔偿案件的赔偿标准应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。由于参与个人建筑活动的施工人多为进城务工农民，在对受害人（赔偿权利人）的户口认定和赔偿标准适用上存在分歧：1、误工费是应当按照农林牧渔业计算还是按照建筑业计算？2、伤残死亡赔偿金是应当按照农村居民还是按照所在城镇居民计算？
我们认为：1、如果赔偿权利人长期以建筑业为主要职业或者以建筑业为主要经济来源的，可按照建筑业收入标准计算误工费。2、如果受害人的经常居住地在城镇，主要收入来源于城镇建筑施工，即使其户口在农村，也可按照城镇居民标准计算伤残死亡赔偿金。这可从最高人民法院民一庭的一个复函找到借鉴依据：最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函{（2005）民他字第25号}“云南省高级人民法院：你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”
五、个人建筑活动中承建方的建筑资质要求
国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条、第十三条明确规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。”“村庄、集镇建设规划，应当在村庄、集镇总体规划指导下，具体安排村庄、集镇的各项建设。集镇建设规划的主要内容包括：住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等各项建设的用地布局，用地规模，有关的技术经济指标，近期建设工程以及重点地段建设具体安排。村庄建设规划的主要内容，可以根据本地区经济发展水平，参照集镇建设规划的编制内容，主要对住宅和供水、供电、道路、优化环境卫生以及生产配套设施作出具体安排。”
《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
从上述法律法规的规定可以看出，承担建设施工任务的组织必须首先是经工商行政管理机关核准登记的企业；其次该建筑企业还应当具有依法取得的建筑施工资质等级证书或资质审查证书；第三施工企业只能在资质等级许可的范围内承揽工程。这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。这是因为建设工程施工活动，不同于其他一般的活动，其施工难度大、技术要求高、安全隐患多。要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必要的施工机械和安全保障设施。只有严格规范建筑施工活动的管理，才能从根本上杜绝关系人民生命财产安全的建筑工程质量事故和安全事故的发生，减少国家财产的损失。很显然，违反上述强制性法律法规规定的建筑施工活动，都应当视为不受国家法律保护的非法活动。但是，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，其他相关建筑法律法规也大多明确不适用个人自建低层住宅建筑活动。并且，依照现行的建筑法律法规，对两层以上住宅的建设，必须要由有建筑施工企业资质的施工队承建，那么法律如无禁止性规定，我们认为应当推定个人低层住宅（三层）建筑活动可以由个体工匠承揽，事实上，个人建筑低层房屋的建筑并不需要较高的专业技术水平，房主（业主）也大都愿意将房屋交给他们比较信任的有一定技术水平和建房经验的工匠来做，故要求房主必须选任具备资质（目前个体工匠资质行政审批的规定已经取消）的承建人是不现实的，将此义务加于房主身上有失公允。审判实务中，认定低层建筑房主是否承担责任可以从房主在建房活动中是否存在定作过失或指示过失来考虑，但需从严把握，不能只顾同情受害者而忽视了另一方当事人的合法权益，从而违反公平原则。但是，在认定中层以上建筑房主是否承担责任，应当全面考虑房主在建筑活动中的定作、选任、指示过失，特别是选任过失。可以这样判定，在四层至六层的中多层以及六层（24米）以上的高层建筑活动中，承建人必须具备相应的建筑资质。 | 
