关于原告熊XX、何XX诉被告中山大涌医院医疗损害赔偿纠纷一案代    理    词

审判员：

作为原告XX、何XX诉被告中山市大涌医院医疗损害赔偿纠纷一案原告的代理人，现就本案事实和适用法律问题提出如下代理意见：

一、    关于本案案由

根据最高法院《民事案件案由规定》相关规定，结合本案事实，本代理人认为本案案由应当为医疗损害赔偿纠纷。被告代理人认为本案应当按医疗事故损害赔偿纠纷案由或者医疗过错损害赔偿纠纷案由定性，本代理人认为不妥，理由：被告代理人此观点基于广东省高院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，而在此后最高法院颁布实施的《民事案件案由规定》对医疗损害赔偿纠纷并未作进一步分类。根据上位“法”优于下位“法”以及后“法”优于先“法”的基本法学原理，本案应当遵循最高法院《民事案件案由规定》的规定，定性为医疗损害赔偿纠纷。

退一步讲，即使按照医疗过错损害赔偿纠纷定性本案，根据《民事诉讼法》、《民法通则》、国务院《医疗事故处理条例》、最高法院《证据规定》、最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》等法律法规解释的规定，举证责任也在被告。

二、    关于原告证据

原告向法庭申请出庭作证的两位证人，虽与本案事实有某种联系，但却与本案没有利害关系，本案审理的是因医疗行为引起的侵权诉讼，该诉由和原告与两位证人之间的法律关系截然不同，而原告与被告以及原告与两位证人之间的关系均为人身损害关系而非财产关系，不适用填补原则。此外，两位证人所证实的案件事实也得到被告医务科主任吴自昌、医师胡万青、护士阮宝华的证实。因此，本代理人认为，朱承根、齐西斗作为本案最重要的两位目击证人，其证言符合法律规定的形式要件与实质要件，应当予以采信。

由于担心地方保护主义的干扰，原告通过录音录像方式对被告医务科主任吴自昌、医师胡万青、护士阮宝华进行取证制作的视听资料，没有采取非法方式，也没有用于非法目的，因此是合法有效的。该视听资料中被告医务科主任吴自昌、医师胡万青、护士阮宝华确认了被告没有进行现场诊疗抢救、途中也没有进行诊疗抢救、医师未随车、救护车上无急救药品及器材以及未有病历资料仅有向原告提供的由医师胡万青制作的两页医疗记录等事实。由于被告确认除了两页医疗记录没有其他病历资料，并且将两页医疗记录复印给原告，加之惧怕被告弄虚作假，因此原告没有要求被告封存病历，而是将被告复印给原告的病历保存起来，被告作为医疗机构在原告对其医疗行为表示质疑后仍未采取封存措施，此主观心态为故意。

被告交付原告的《居民死亡原因医学证明报告卡》证实患者死亡时间为2009年7月22日1点30分，其死亡时间距被告到达现场时间至少50分钟。

通过原告向法庭提交的证据显示本案事实：证人发现患者酒后呕吐后，及时向120呼救，并说明患者病因。被告接警后，明智患者由于醉酒呕吐而处于危急状态，却仍未尽强制诊疗义务，未将抢救药品及器材准备妥善。到达现场后，未见有医师下车现场诊疗抢救、途中也未见医师诊疗抢救。被告的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第二十四条：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”以及卫生部《医院工作制度》第十五条第3款：“急诊室各类抢救药品及器材要准备完善，保证随时可用”的规定。

三、    关于被告证据

抢救病历 被告向法庭提交的抢救病历系事后伪造，被告医务科主任吴自昌、医师胡万青、护士阮宝华在 2009年7月24日9时46分至2009年7月24日10时31分与原告的分别谈话中承认，除了交付给原告的两页医疗记录，没有其他任何病历资料。该抢救病历既具有诸多疑点也能证明其医疗行为具有全部过错：1、抢救病历为住院病历，被告一直坚持患者系院外死亡，何来住院？2、既然明智病人危重，为何不在现场实施抢救？3、既然宣布院外死亡，患者生命体征丧失，为何又将患者拉回医院抢救，难道仅仅是为了挣钱？4、既然认为院外死亡，为何被告所记载的死亡时间为从救护车到达现场后至少50分钟？5、承认其救护车上抢救条件有限，总算说了句实话。6、医嘱单记载死亡时间为2009年7月22日1点30分。7、在危重病人抢救登记表上承认途中仅护士在后陪护患者。

根据广东省高院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定，被告所谓的抢救病历资料属于伪造，应承担不利的法律后果。

患者用药明细单  系被告事后伪造，并未向原告出示。

阮宝华证言  阮宝华系当值护士，被告工作人员，在本案中与被告具有直接利害关系，且未提交身份证明，也未出庭作证，同时也没有说明其不能出庭作证的理由。因此，该证言不具法律效力。

朱XX、齐XX、熊XX在公安机关询问笔录  该三份证言内容没有涉及到任何有关被告医疗行为事实，与本案无关联性。

协议书 该证据与本案无任何关联性，原告与厂方处理的是劳动法律关系，而与被告是民事侵权法律关系。

公安机关检验报告  患者血液中的酒精含量仅证明酒精浓度，不能证明患者死亡与该酒精含量有因果关系。

综上，被告作为基层医疗机构，没有向法庭提供其有设置急诊机构的证据，本代理人认为被告没有设置急诊机构的资质，其出诊行为是违法的。被告向法庭提供的证明以及申请法院调取的证据，均不能证明其医疗行为与患者死亡之间不存在因果关系也不能证明其医疗行为与患者死亡之间不存在医疗过错。

四、    关于举证责任

本案系因医疗行为引起的侵权诉讼，原告向法庭提供的证据已经足以证明患者与被告存在医疗关系，患者已经死亡，且被告对于患者死亡具有全部过错，患者死亡的唯一原因在于被告未及时采取抢救措施；根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，被告应当证明其医疗行为与患者死亡之间不存在因果关系以及其医疗行为与患者死亡之间不存在医疗过错，而被告向法庭提供的所有证据均无法证明。

五、    关于病历封存及尸检

原告惧怕地方保护主义干扰，在患者死亡后没有请求被告封存病历，而是通过录音录像以及要求被告向原告提供病历复印件的方式确定被告医疗行为的真实记载，被告医务科主任吴自昌、医师胡万青、护士阮宝华的证言具有法律效力。

患者死亡后，原告向被告对于患者死因提出质疑，而被告作为医疗机构却没有尽到通知义务。因此，导致尸检不能的责任应当由被告承担。

审判员，通过法庭调查及法庭辩论，本代理人认为：原告对于法律规定分配的举证责任已有证据充分证明即患者与被告存在医疗关系、患者已经死亡等事实，此外还能证明被告在现场与途中未有抢救行为、医疗设备未准备妥当、抢救不及时等事实。而被告向法庭提供的证据，均未能证明其医疗行为与患者死亡之间不存在因果关系以及其医疗行为与患者死亡之间不存在医疗过错。本案事实是这样，而根据法律规定被告也应当负举证不能的法律责任。

综上，恳请审判员依据事实和法律，依法支持原告的诉讼请求。

谢谢!

                                    代理人：熊世松

                                    2009年10月14日